Département fédéral des finances
Autorité de contrôle: examen de questions de soumission à la LBA
Berne (ots)
L'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (Autorité de contrôle) a procédé à l'examen d'une des cinq sociétés représentées à l'époque par Peter Hess. Elle a constaté que les activités de cette société n'entraient pas dans le champ d'application de la loi sur le blanchiment d'argent (LBA). Selon elle, la firme "Rodway Finance Inc." domiciliée à Panama n'exerçait, en Suisse, aucune activité à titre de société indépendante soumise à la LBA. Même si l'encaissement de certains montants était considéré comme une activité d'intermédiaire financier, la position de Peter Hess en qualité d'intermédiaire financier dûment enregistré aurait correctement couvert cette activité. La question de l'assujettissement à la LBA des quatre autres sociétés reste ouverte car elle dépend de la décision sur recours d'un autre cas encore en suspens. Même si l'assujettissement à la LBA était retenu dans ce cas, cela ne signifierait pas pour autant qu'il y ait eu comportement coupable, car une telle décision serait liée à une nouvelle interprétation du droit. L'Autorité de contrôle a procédé à des examens approfondis afin de vérifier d'abord l'obligation de soumission à la LBA de l'une des cinq sociétés que Peter Hess représentait à l'époque. Depuis lors, P. Hess s'est démis des mandats qui étaient les siens dans ce contexte. En ce qui concerne l'obligation de soumission à la LBA, il convient de déterminer s'il y a ou non activité soumise à la LBA. Si l'Autorité de contrôle constate après-coup l'existence d'une telle obligation, se pose alors la question de savoir si l'on est en présence d'une négligence coupable (du point de vue du droit pénal administratif, à ne pas confondre avec le droit pénal ordinaire). Dans le cas qui a désormais fait l'objet d'une décision, il n'existe aucune obligation de soumission à la LBA et par conséquent aucune violation de cette loi. Quatre autres cas restent en suspens jusqu'à ce qu'une procédure de recours concernant un problème semblable soit terminée.
Absence d'obligation de se soumettre à la LBA dès lors qu'aucune activité de gestion de fortune n'est exercée en Suisse
Après avoir minutieusement examiné la documentation reçue et interrogé Peter Hess durant plusieurs heures à propos de cette affaire, l'Autorité de contrôle est parvenue à la conclusion que la société "Rodway Finance Inc." domiciliée à Panama n'avait pas l'obligation de se soumettre à la LBA et qu'elle n'exerçait aucune activité illégale en vertu du droit suisse.
Pour ce qui est de la soumission à la LBA, il importe de déterminer si la société exerce en Suisse des activités en qualité d'intermédiaire financier (gestion de fortune, p. ex.). Des activités déployées en Suisse mais imputables au siège sis à l'étranger ne pourraient être enregistrées en Suisse qu'à la condition que la société étrangère gère une succursale en Suisse. Or la société "Rodway Finance Inc." n'a géré aucune succursale à des fins de gestion de fortune. Elle exerçait ses activités de l'étranger, uniquement en qualité de conseiller en placement pour une société suisse. Elle n'avait en aucune manière l'obligation de se soumettre à la LBA.
Encaissement d'honoraires pas soumis à la LBA
L'Autorité de contrôle a examiné si l'encaissement des honoraires de conseil en placement de la "Rodway Finance Inc." devait être considéré comme une activité entrant dans le champ d'application de la LBA. Il s'avère que non car la société en question n'a pas de succursale en Suisse. Il n'y a pas lieu de parler de succursale de fait lorsqu'une société offshore confie uniquement à un intermédiaire financier suisse, affilié à un organisme d'autorégulation (AOR) ou directement soumis à l'Autorité de contrôle, quelques mandats en Suisse, qu'elle n'emploie pas de personnel en Suisse et n'y exerce pas non plus d'autres activités. M. Hess n'était pas membre de la "Rodway Finance Inc." et n'a pas non plus occupé de position de fait au sein de cette société. Par conséquent, on ne peut parler d'une succursale de fait de la "Rodway Finance Inc." en Suisse. Les activités de Peter Hess relatives à cette société ne nécessitaient pas une soumission à la LBA. Il n'y a donc pas eu violation de l'obligation d'assujettissement.
Le rôle de la "Rodway Finance Inc."
Le conseiller Monsieur X, domicilié à l'étranger, conseille au nom et pour le compte de la société "Rodway Finance Inc.", la cliente Madame Y résidant en Suisse. Cette dernière procède elle-même au placement de son argent. La société "Rodway Finance Inc." appartenant à Monsieur X et sise à Panama se charge de la facturation des honoraires de celui-ci. La cliente verse le montant dû sur un compte bancaire de la société.
Peter Hess, en sa qualité de fondé de pouvoir de la "Rodway Finance Inc." sans position dans la société en question, devait s'assurer que les honoraires de conseils en placements soient bien versés quatre fois par ans à Monsieur X.
Sociétés anonymes à actionnaire unique: décision de principe en suspens
En ce qui concerne les quatre autres sociétés que représentait Peter Hess, il s'agit de savoir si, dans le cas d'une société anonyme à actionnaire unique, la fortine d'une personne privée se mue en valeurs patrimoniales appartenant à des tiers au sens de la LBA. Cela pourrait être le cas si cette personne fonde une société anonyme à actionnaire unique, par exemple une société offshore, et qu'elle y investit sa fortune en tant que capital dans le but de la gérer. Si les valeurs patrimoniales sont gérées en Suisse, ce type de société servant à gérer la fortune de l'unique actionnaire devrait être soumise à la LBA.
Le service juridique du Département fédéral des finances est en train d'étudier le problème. Dans un cas semblable, qui n'est en rien lié à Peter Hess, l'Autorité de contrôle avait estimé que la société devait être soumise à la LBA. Sa décision a fait l'objet d'un recours. La décision de l'autorité de recours, qui peut être portée devant le Tribunal fédéral aura valeur de précédent pour le cas des quatre sociétés que Peter Hess représentait. La procédure reste par conséquent suspendue pour les sociétés en question.
Des milliers d'entreprises unipersonnelles concernées
Le jugement définitif de cette question aura une très grande portée juridique, au niveau du droit pénal administratif notamment. Le point de vue envisagé par l'Autorité de contrôle et consistant à considérer le capital social de la société anonyme à actionnaire unique comme des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers supposerait une interprétation du droit concerné fondamentalement nouvelle et uniquement applicable à la LBA. Cette approche économique spécifique à la LBA aurait pour conséquence que, suivant les estimations de l'Autorité de contrôle, des milliers voire des dizaines de milliers de sociétés unipersonnelles et de sociétés "offshore" opérant en Suisse seraient assimilées à des intermédiaires financiers au sens de la LBA. Cela entraînerait notamment une augmentation considérable des activités de contrôle.
Si l'instance de recours et, le cas échéant, le Tribunal fédéral approuvait l'assujetissement de ces sociétés à la LBA, aucune d'entre elles ne pourrait toutefois être considérée comme pénalement responsable d'une infraction à l'obligation d'assujettissement car aucune ne pouvait se douter que la loi serait interprétée d'une manière fondamentalement nouvelle, inattendue et non prévue par le législateur. Chacune des sociétés en question pouvait tout au contraire partir du principe que, selon une jurisprudence constante, soit le capital d'une société anonyme à actionnaire unique appartient à la société elle-même et ne fait pas partie du patrimoine personnel de l'actionnaire unique, soit la société anonyme doit être ignorée en raison d'un abus justifiant une action contre le propriétaire de la SA. L'application de cette jurisprudence généralement reconnue empêcherait dans un cas comme dans l'autre d'envisager l'existence de fonds de tiers. Compte tenu des circonstances, les organes de ces entreprises et sociétés devraient être mis au bénéfice de l'erreur de droit en cas de revirement de jurisprudence susceptible d'être confirmé en dernière instance par le Tribunal fédéral. Une violation fautive de l'obligation d'assujetissement ne pouvant être prouvée, il ne pourrait être question de dénonciation et encore moins de condamnation.
Loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier
Art. 2 Champ d'application
1 La présente loi s'applique aux intermédiaires financiers.
2 Sont réputés intermédiaires financiers:
a. les banques au sens de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne;
b. les directions de fonds au sens de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement si elles gèrent des comptes de parts ou si elles proposent ou distribuent des parts de fonds de placement;
c. les institutions d'assurance au sens de la loi sur la surveillance des assurances si elles exercent une activité en matière d'assurance directe sur la vie ou si elles proposent ou distribuent des parts de fonds de placement;
d. les négociants en valeurs mobilières au sens de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses;
e. les maisons de jeu au sens de la loi du 18 décembre 1998 sur les maisons de jeu.
3 Sont en outre réputées intermédiaires financiers les personnes qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers, en particulier les personnes qui:
a. effectuent des opérations de crédits (portant notamment sur des crédits à la consommation ou des crédits hypothécaires, des affacturages, des financements de transactions commerciales ou des leasings financiers);
b. fournissent des services dans le domaine du trafic des paiements, notamment en procédant à des virements électroniques pour le compte de tiers, ou qui émettent ou gèrent des moyens de paiement comme les cartes de crédit et les chèques de voyage;
c. font le commerce, pour leur propre compte ou pour celui de tiers, de billets de banque ou de monnaies, d'instruments du marché monétaire, de devises, de métaux précieux, de matières premières ou de valeurs mobilières (papiers-valeurs et droits-valeurs) et de leurs dérivés;
d. proposent ou distribuent des parts de fonds, en qualité de distributeurs d'un fonds de placement suisse ou étranger au sens de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement ou en qualité de représentants d'un fonds de placement étranger, pour autant qu'elles ne soient pas soumises à une autorité de surveillance instituée par une loi spéciale;
e. pratiquent la gestion de fortune;
f. effectuent des placements en tant que conseillers en matière de placement;
g. conservent ou gèrent des valeurs mobilières.
4 Ne sont pas visés par la présente loi:
a. la Banque nationale suisse;
b. les institutions de prévoyance professionnelle exemptées d'impôts;
c. les personnes qui fournissent des services exclusivement à des institutions de prévoyance professionnelle exemptées d'impôts;
d. les intermédiaires financiers visés au 3e alinéa qui fournissent des services exclusivement aux intermédiaires financiers énumérés au 2e alinéa ou à des intermédiaires financiers étrangers soumis à une surveillance équivalente.
Contact:
Armand Meyer, Autorité de contrôle en matière de lutte
contre le blanchiment d'argent, Tél. +41 31 323 31 80
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