Association Spitex privée Suisse ASPS
La procédure d'octroi de marchés publics dans les soins ambulatoires doit être vérifiée au cas par cas
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Bern (ots)
L'ASPS demande depuis longtemps que les communes lancent systématiquement des appels d'offres pour les prestations Spitex. Sur mandat de l'association, Prof Dr iur Tomas Poledna et Dr iur Ralph Trümpler, tous deux avocats, ont mis au point une expertise sur cette question. Ils montrent dans cette expertise qu'il faudrait décider au cas par cas des prescriptions à appliquer à l'octroi de marchés publics des pouvoirs publics ; les règles forfaitaires sont insuffisantes.
Des contrats de prestations des pouvoirs publics dans le domaine des soins de base ambulatoires avec prestations de soins (prestations Spitex) peuvent-ils être passés par la communauté sans procédure de marchés publics ? Ou bien ces contrats de prestations doivent-ils faire l'objet d'appels d'offres conformément aux règles du droit des marchés publics ? L'ASPS a fait élaborer une expertise pour clarifier cette question.
Prestataires publics et privés
Pour remplir ses tâches, l'Etat a besoin de biens et de prestations les plus divers. Il peut soit les produire ou mettre à disposition lui-même soit les acheter sur le marché. C'est également le cas des marchés dans le domaine des soins ambulatoires : soit il les fait exécuter par des prestataires Spitex communaux, soit il acquiert ces prestations sur un marché libre existant. Dans ce cas, il doit examiner si le droit des marchés publics doit être appliqué et, le cas échéant, procéder obligatoirement à un appel d'offres. Les termes public/communal et privé en relation avec un fournisseur permettent de déterminer son orientation non commerciale ou commerciale. Toutefois, cette distinction forfaitaire peut induire en erreur (voir ci-dessous). Pour être correct, il faudrait examiner au cas par cas si un fournisseur agit dans sa fonction publique (communale) ou privée et décider en conséquence.
Compréhension fonctionnelle du marché public Dans l'interprétation juridique actuelle, il est de plus en plus souvent admis que les règles du droit des marchés publics ne doivent pas se référer à des produits juridiques généraux mais au marché concret respectif. Ainsi, le renvoi forfaitaire à l'utilité publique fondamentale, le désintéressement ou la forme juridique (association, organisation à but non lucratif, etc.) d'un acteur du marché ne suffit pas à le dégager de l'obligation d'appliquer le droit des marchés publics. Des organisations Spitex dites publiques ont pour pratique courante de s'efforcer dans certains cas d'obtenir un marché public sur une base commerciale afin de couvrir leurs frais ou d'améliorer leur situation financière. Dans ce cas, les organisations privées sont clairement désavantagées jusqu'à présent.
Pour créer les mêmes conditions pour tous les fournisseurs, on peut appliquer ce que l'on appelle la compréhension fonctionnelle du marché public : en vertu de cette approche, on décide et/ou fixe au cas par cas qui passe quel marché à qui. On garantit ainsi que la communauté ne fausse pas la concurrence et ne contourne pas les dispositions de protection que prévoit le droit des marchés publics en optant pour un produit spécifique (par ex. concession ou délégation de tâches publiques au lieu de passation de marchés publics). Cette compréhension fonctionnelle du marché public se manifeste pour la première fois dans la révision du droit des marchés publics de la Confédération : une décision dont l'ASPS prend acte avec satisfaction.
Une analyse au cas par cas s'impose
L'expertise arrive à la conclusion que l'Etat doit examiner dans chaque cas concret s'il ne faut pas partir de l'applicabilité des dispositions du droit des marchés publics en tenant compte de l'approche fonctionnelle. Ainsi, les communes doivent absolument respecter la concurrence pour les prestations LaMal qu'elles souhaitent mandater. En effet, si la concurrence fonctionne correctement et s'il existe un marché avec différents participants agréés susceptibles de fournir les prestations Spitex considérées, aucune raison ne justifie de ne pas considérer les prestations à mandater comme un marché public soumis au droit des marchés publics. Et si à la fin le marché public est adjugé au fournisseur qui affiche le meilleur rapport coûts/efficacité, les bénéficiaires des prestations et l'Etat en profiteront puisqu'ils pourront acheter les prestations les concernant à un prix plus avantageux.
Contact:
Prof Dr Tomas Poledna, Poledna RC
T 043 233 40 33
M 076 381 11 11
poledna@poledna.legal.ch
Susanna Fontana-Scherer, Directrice adjointe ASPS
T 031 370 76 73
M 079 368 87 50
susanna.fontana-scherer@spitexprivee.ch